Ceza hukuku kapsamında, ağır ceza mahkemelerinde görülmekte olan Fetö davasında yetersiz bylock sorgu tutanakları ile ilgili aşağıda incelemeye aldığımız Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/3700 Esas, 2021/2411 sayılı 30.03.2021 tarihli kararında;
Silahlı Terör Örgütü Fetöye Üye Olma Suçundan Yapılan Yargılama
İçerik Tablosu
Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz başvurusu yapılmıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı,
Hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği,
Aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği,
Özleri değiştirmeksizin tartışıldığı,
Vicdani kanının kesin,
Tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;
Sanıklar hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri ile sanık …’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki hükümlerin ikinci maddesindeki “3713 sayılı TMK’nın 5.maddesi” ibarelerinin çıkarılarak yerlerine “3713 sayılı TMK’nın 5/1. maddesi” ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükümlerine Yönelik Yapılan Temyiz İncelemesi
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulunması şarttır.” denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken “zorunlu müdafii “de muhakeme heyetinden sayılmıştır.
CMK 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması”, hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde re’sen incelenecektir.(CMK 289/1)Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.
Fetö Silahlı Terör Örgütü Davalarında Savunma Hakkının Kısıtlanması
Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesi, CMK’nın 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re’sen inceleme konusu olacaktır.
Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi uyarınca da re’sen müdafii görevlendirilmeyen sanıklara, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK’nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle CMK’nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
ByLock İletişim Sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Mensuplarınca Kullanılması
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında;
ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak;
Temyiz aşamasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme raporunun da sanığın örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından belirleyici delil nitelikte olması karşısında;
Temyiz aşamasında gelen ByLock tespit değerlendirme tutanağının duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken,
Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması, hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
AGÂH Hukuk Danışmanlık & Avukatlık
Terör Örgütü Üyeliği FETÖ Soruşturmasında Kovuşturmaya Yer Olmadığı